Constitution du Royaume-Uni : des origines à nos jours

 

Le rôle de la Magna Carta dans l’avènement de la primauté du droit

Mots clés : Royaume-Uni, constitution, parlement, couronne, primauté du droit, histoire

Communication présentée lors du colloque 800ième anniversaire de la Grande Charte, organisé par la Bibliothèque du parlement du Canada et offert aux parlementaires, à leurs employés, ainsi qu’aux employés du Sénat, de la Chambre des communes et de la bibliothèque du parlement, 5 juin 2015.

Résumé

En occident, la primauté du droit, ou rule of law en langue anglaise, s’est matérialisée en réponse au déclin consécutif du règne des rois, ou tout au moins à l’abandon de leur prétention à régner en maîtres absolus. Toutefois, l’imprécision d’un droit presque exclusivement coutumier, de même que l’absence de tribunaux spécialisés et de juges compétents formés à la science du droit durant la première partie du Moyen Âge, ont retardé son avènement. Il fallait donc mettre en place ces institutions propres à l’État pour en permettre l’arrivée. Ce fut principalement l’œuvre d’Henri II pour ce qui est de l’Angleterre. Le père de Jean sans Terre était cependant loin de se douter que ses sujets s’en serviraient pour limiter les pouvoirs de son fils et de ses successeurs. La Magna Carta, promulguée par le roi Jean en 1215, a effectivement marqué le début du règne du droit en Angleterre. Certes, tout n’était pas parfait. Il faudra encore des siècles pour que le droit soit appliqué à peu près uniformément de façon juste et honnête. Mais cet idéal avait imprégné la conscience des hommes et ils s’en souviendront lors des crises ultérieures qui secoueront le pays. La Magna Carta, au-delà de ses prescriptions, deviendra un bouclier pour se défendre contre l’arbitraire royal, tout comme le symbole des droits et libertés fondamentaux des Anglais.

Abstract

In the western world, the rule of law came into existence following the downfall of kings or, at the very least, the giving up of their pretence to govern as absolute monarchs. However, due to the lack of precision of customary law, as well as the absence of specialized courts and judges schooled in the science of the law during the first part of the Middle Age, its arrival was delayed. These new institutions and professionals had first to be put in place. King Henry II of England made it happen. That being said, the father of John Lackland could not have envisioned that his subjects would use his innovations in order to limit the powers of his son and successors. Magna Carta, sealed by king John in 1215, marks indeed the formal beginning of the rule of law in England. Sure, not everything was perfect. Centuries would pass before the law could be applied more or less uniformly in a just and honest way. But this ideal had impregnated the popular consciousness and leading men will recall the great charter at almost every constitutional crisis. Magna Carta, beyond its original meaning, will become a shield to oppose royal arbitrariness, as well as a symbol of the fundamental rights and freedoms of the English people.

PLAN

I. L’idée de primauté du droit

II. Imprécision sur les pouvoirs du roi avant la Magna Carta

a) Thèse de l’Église catholique

b) Droit coutumier féodal

III. Adoption de la Magna Carta

a) Réforme de l’Église catholique

b) Législation du roi Henri II

c) Garanties de la Magna Carta associées à la primauté du droit

d) Rappels et éclipse subséquente de la Magna Carta

IV. Reconnaissance de la souveraineté du parlement

a) Intangibilité des lois du parlement

b) Obéissance aux lois du parlement

V. Reconnaissance d’un pouvoir judiciaire indépendant

a) Complexification du droit et professionnalisation de la magistrature

b) Serment du juge d’appliquer honnêtement le droit

c) Inamovibilité du juge

VI. Légalité des emprisonnements et justesse des condamnations

a) Bref d’habeas corpus

b) Interdiction de la torture

VII. Conclusion


I. L’idée de primauté du droit

L’expression anglaise rule of law, traduite en français par les mots primauté du droit, on dit aussi le règne du droit, peut se comprendre de différentes façons[i]. La primauté du droit désigne tout d’abord un principe d’ordre. Pour que paix y règne, au lieu de vivre dans l’anarchie, la guerre ou des luttes incessantes, une société doit être régie par des règles informant à l’avance ses membres sur les conduites qu’ils peuvent ou qu’ils doivent adopter. L’ordre ainsi institué par le droit répond à un besoin fondamental chez l’être humain de vivre en sécurité, tout comme à celui de déterminer sans violence ce qui revient à chacun et les tâches qui lui incombent. La primauté du droit renvoie également à une autre notion, très proche de la précédente, car nul ne peut se sentir en sécurité, tant pour sa vie ou sa liberté que pour ses biens, si ceux qui le gouvernent se conduisent de manière arbitraire, selon leur bon plaisir du moment. Il s’ensuit que même l’autorité publique doit être soumise aux règles de droit.

Ce dernier sens de la primauté du droit, qui nous intéresse plus particulièrement dans les pages qui suivent, a connu une très longue histoire. En effet, dès le IVe siècle avant l’ère chrétienne, le philosophe grec Aristote avait déjà écrit que c’était une faute grave de substituer le gouvernement de la loi à celui de l’un de ses citoyens, fut-il un roi et le meilleur des hommes, avant de conclure par cette prescription : que les gouvernants gouvernent selon les lois[ii].

II. Imprécision sur les pouvoirs du roi avant la Magna Carta

Il fallait donc assurer la suprématie des lois et du droit en général si l’on voulait se préserver des méfaits d’un gouvernement arbitraire. Mais de quelles lois parlait Aristote ? Le philosophe a évoqué celles obéissant à une constitution[iii]. La constitution, a-t-il précisé, se compose des règles qui régissent l’organisation des pouvoirs de puissance publique au sein de l’État, à commencer par l’exercice de la souveraineté[iv].

a) Thèse de l’Église catholique

La conception positiviste et résolument moderne du caractère de la constitution et des lois décrite par Aristote a été oubliée durant le Moyen Âge. En lieu et place, les théologiens de l’Église catholique, dont saint Thomas d’Aquin (1224-1274), qui lui-même s’est appuyé sur l’opinion de saint Augustin d’Hippone (354-430), lui ont préféré une approche jusnaturaliste.

La doctrine du droit naturel, également très ancienne, suppose l’existence d’un droit découlant de la nature des personnes et de leurs rapports, indépendamment de toute législation ou de tout jugement judiciaire. Dieu, Créateur de l’univers, en serait la source, du moins selon l’idée défendue par l’Église. Ces lois s’imposeraient à tous, aux princes comme à leurs sujets. Cela signifie que, dans la hiérarchie des règles de droit imaginée par Thomas d’Aquin et Augustin d’Hippone, les lois divines avaient remplacé la constitution aristotélicienne[v].

Si l’Église a reconnu le pouvoir des rois au moyen de la cérémonie du sacre, ce qui leur conférait une plus grande légitimité, et conséquemment un surplus d’autorité en tant que représentants de Dieu sur terre, elle ne l’a pas fait pas sans contrepartie. Un roi modèle, ont jugé les évêques participant au sixième concile tenu à Paris en 829[vi], devait gouverner le peuple de Dieu avec justice et équité, ainsi que veiller à lui procurer la paix et la concorde. Sa fonction comprenait l’obligation de respecter et d’appliquer les lois divines telles qu’interprétées par les prêtres. Un roi qui s’aventurait à désobéir à l’Église, et donc aux lois du Créateur, s’attirait l’épithète de tyran et perdait du coup sa dignité[vii].

Peu d’Anglais auraient osé écrire un ouvrage d’importance définissant les pouvoirs du roi avant l’adoption de la Magna Carta. Seul Jean de Salisbury (1120-1180), ami et secrétaire de Thomas Becket, l’archevêque de Cantorbéry, s’y est aventuré en rédigeant Policraticus, terminé en 1159[viii]. L’audace de Jean, critique à l’égard du roi, mais prompt à défendre Becket et l’Église, se comprenait si l’on se rappelle la querelle qui a opposé l’archevêque au roi Henri II. En effet, ce dernier a voulu retirer aux tribunaux ecclésiastiques leur juridiction exclusive sur les crimes commis par les clercs pour les soumettre à ses tribunaux civils, malgré l’opposition de Becket qui tenait à sauvegarder les droits de l’Église[ix]. Dans Policraticus, Jean de Salisbury a exposé sa version de la thèse de l’Église. Il y a défendu le principe voulant que le roi ait été soumis au droit et qu’il devait gouverner conformément à ses règles. Quelles lois fallait-il suivre ? L’auteur a rappelé l’existence des lois de la nature inspirées par Dieu, ces mêmes lois qui avaient placé le roi sur son trône et qui obligeaient ses sujets à l’honorer et à lui obéir[x]. C’était ce qui distinguait le roi d’un tyran. Le tyran, toujours d’après le confident de Becket, était celui qui enfreignait les lois divines et opprimait son peuple, jusqu’à le réduire en esclavage[xi].

Certes, malgré des errements de sa part, l’obéissance due au roi demeurait absolue, a concédé Salisbury. Qui résistait au roi résistait à Dieu[xii]. Nul ne devait donc se dérober lorsqu’il vous commandait, même si le roi pouvait à l’occasion se montrer cruel. Toutefois, a poursuivi Salisbury, si un roi se transformait en tyran, et que Dieu ou son Église jugeaient que ses sujets étaient dès lors libérés de leur serment de fidélité envers lui, il devenait non seulement légal de le tuer, mais également juste de le faire, a précisé le clerc non sans courage[xiii].

Seulement, Dieu se montrait le plus souvent discret. Pour ce qui est de son Église, gouvernée par le pape, elle exerçait assurément un pouvoir réel, mais modeste, malgré l’exemple de l’empereur allemand Henri IV qui, en 1077 à Canossa, a dû faire acte de soumission en s’agenouillant devant le pape Grégoire VII[xiv].

b) Droit coutumier féodal

Le plus puissant contre-pouvoir au roi restait celui de ses vassaux, du moins quand ceux-ci décidaient de se rebeller collectivement contre leur souverain. L’Angleterre en a fait l’expérience au printemps de 1215, lorsque les seigneurs du royaume se sont soulevés en masse contre Jean sans Terre et l’ont obligé à leur concéder la Magna Carta, une charte de soixante-trois articles qui devait reconnaître et protéger leurs droits et libertés mis à mal par l’arbitraire royal.

Les nobles anglais ont justifié la légalité de leur rébellion en invoquant une nouvelle coutume qui aurait pris forme vers la fin du XIe siècle. Ils ont défendu l’existence d’un droit de tout vassal à défier (du latin-barbare diffidare) son seigneur lorsque celui-ci manquait gravement à ses engagements découlant du contrat vassalique, pour éventuellement le combattre[xv].

Le contrat vassalique, sur lequel tout le système féodal reposait, était une promesse synallagmatique unissant un seigneur et ses vassaux. Ce seigneur confiait alors à une personne la possession d’une terre et promettait de la défendre, autant par sa justice que par ses armes. En retour, celle-ci jurait de demeurer fidèle à son seigneur et encourait envers lui des devoirs, des prestations vassaliques, qui étaient différentes formes d’aides en espèces ou en nature, à commencer par le service militaire dans le cas des vassaux membres de la noblesse. Violer gravement sa promesse, faite sous serment, revenait à commettre un parjure, une faute qui libérait la partie lésée de ses propres obligations. Bien entendu, les officiers du roi, tout en reconnaissant que leur maître agissait parfois injustement, ont bien sûr nié l’existence d’un quelconque droit appartenant à ses sujets de le condamner ou de se révolter contre lui[xvi].

L’état réel du droit importait peu en réalité. Un roi d’Angleterre ne pouvait agir impunément à l’égard de ses grands vassaux, les archevêques, évêques, abbés, comtes et hauts barons du royaume. Lorsqu’ils se sentaient injustement traités, ceux-ci, poussés dans leurs derniers retranchements, pouvaient effectivement entrer en rébellion. Et c’est ce qui est arrivé, le 5 mai 1215, quand de nombreux seigneurs ont publiquement renoncé à leur allégeance envers Jean sans Terre[xvii]. L’accusation de tyrannie, apparemment suffisante pour donner ouverture à leur prétendu droit de se rebeller, paraissait-elle fondée ? Rien n’était moins sûr ! L’Église, pour sa part, n’y croyait pas, puisqu’elle a éventuellement excommunié les seigneurs félons. Précisons cependant que l’Église s’était résolument rangée du côté des alliés du roi depuis que ce dernier avait reconnu le pape comme son suzerain et accepté de lui verser un tribut[xviii]. Hier, comme aujourd’hui, l’argent parlait haut et fort.

III. Adoption de la Magna Carta

L’adoption de la Magna Carta le 12 juin suivant aurait été difficilement envisageable un siècle plus tôt, à une époque où l’Angleterre, comme le reste de l’Occident, était encore régie presque exclusivement par un droit d’origine coutumière. En effet, comme les coutumes étaient des règles de droit imprécises, parce qu’elles naissaient spontanément et se transmettaient oralement d’une génération à l’autre[xix], leur portée exacte, voire parfois leur existence demeurait une source de conflit. C’était notamment le cas de plusieurs prérogatives régaliennes, ces pouvoirs du roi auxquels les souverains normands, puis angevins, ont donné une interprétation maximale.

La réalité est que, malgré les promesses faites lors de leur couronnement de faire observer le droit et la justice, les Guillaume Ier (règne 1066-1087), Henri Ier (règne 1100-1135), Henri II (règne 1154-1189), Richard Ier (règne 1189-1199) et Jean sans Terre (règne 1199-1216) ont tous gouverné comme s’ils étaient au-dessus des lois [xx]. Et en supposant qu’il leur arrivait d’errer et ainsi de violer leurs serments, Dieu, ont-ils argumenté, demeurait leur unique juge[xxi].

Quoi qu’il en soit, au vu des incertitudes sur l’état du droit, il s’avérait difficile d’en garantir la juste application. L’avènement d’un droit écrit représentait une condition, tant pour envisager la possibilité d’une législation semblable à la Magna Carta, souvent considérée comme la première constitution de l’Angleterre, que pour assurer la primauté du droit. Coucher sur parchemin des règles de droit leur conférait assurément une plus grande autorité, a remarqué Ranuf de Glanville (1112-1190), le grand justicier d’Angleterre durant le règne d’Henri II (1154-1189)[xxii]. Cette leçon ne sera pas oubliée par ceux qui, environ vingt-cinq ans plus tard, imposeront à Jean la ratification de sa fameuse charte.

a) Réforme de l’Église catholique

L’essor du droit écrit en occident a démarré avec la réforme de l’Église catholique au XIe siècle. Avant, lorsque de rares fois un roi avait promulgué des lois, il s’était contenté de codifier les coutumes existantes, tout en les corrigeant à la marge. Aucun monarque européen n’avait imaginé pouvoir mettre en œuvre un véritable programme législatif. De toute façon, on ne trouvait encore aucune cour de justice opérée par des professionnels du droit qui aurait pu les appliquer avec compétence[xxiii]. Qu’aurait voulu dire, en ce cas, assurer la primauté du droit ?

C’est donc l’Église et ses papes qui ont amorcé la révolution du droit écrit en occident. Rome a commencé en redéfinissant ses relations avec le pouvoir temporel des princes séculiers. Alors que l’empereur romain germanique avait désigné cinq papes de suite, de 1046 à 1057, Nicolas II (pontificat 1058-1061), par décret émis en 1059, a exclu l’empereur de l’élection pontificale pour la confier au collège des cardinaux[xxiv]. Grégoire VII (pontificat 1073-1085) a ensuite posé le dogme de la supériorité de sa fonction sur celle des princes. En 1075, il a décrété que ses décisions, considérées désormais comme des lois, devaient être strictement exécutées par tous, sous peine d’être sanctionnées par des peines rigoureuses tels l’interdit, l’excommunication ou la déposition de sa fonction[xxv]. Le pape se voyait donc désormais comme l’unique législateur universel. Ses compétences, comme il les a interprétées, comprenaient les questions de foi et de morale, incluant les crimes qui leur étaient associés (blasphème, apostasie), la pratique religieuse, la gestion du patrimoine de l’Église, le mariage, les héritages, ainsi que, de manière générale, l’interprétation des lois divines (le droit naturel)[xxvi]. En 1078, Grégoire VII a également défendu aux princes de se mêler du choix des évêques[xxvii], ce qui a donné lieu à la célèbre querelle des Investitures[xxviii]. En résumé, le pape a voulu soustraire les affaires de l’Église de toute ingérence de la part des autorités civiles, mais non nécessairement l’inverse.

L’établissement de tribunaux ecclésiastiques relevant du Saint-Siège devait ensuite permettre aux papes d’appliquer le droit canon. Guillaume Ier, qui avait promis de soutenir le mouvement de réforme de l’Église, en a accepté la mise en place dans son nouveau royaume dès 1070[xxix], ceci en reconnaissance de l’appui donné par le pape Alexandre II (pontificat 1061-1073) à sa conquête de l’Angleterre[xxx].

b) Législation du roi Henri II

Paradoxalement, en séparant les pouvoirs spirituel et temporel, l’Église a favorisé l’émergence d’une monarchie métamorphosée à la tête des royaumes d’Europe, notamment en Angleterre[xxxi]. En effet, elle a montré ce à quoi pouvait ressembler le gouvernement d’un État moderne, dirigé par un souverain, à la fois autorité exécutive et législative, auteur d’un droit écrit, qui s’appuyait sur une administration de même que sur un réseau de cours de justice, tous chargés de veiller au respect de ses décisions comme de son droit[xxxii]. C’est donc sans surprise que saint Thomas d’Aquin distinguera plus tard la nature politique de l’État de la nature spirituelle de l’Église[xxxiii].

Le roi Henri II, né en 1133, donc au terme du mouvement de réforme de l’Église (1049-1118), s’est montré un bon élève. Lui-même ne se serait pas décrit comme un agent de changement, un véritable législateur. Il se voyait plutôt comme le fiduciaire de l’héritage de son grand-père, le roi Henri Ier. Et pourtant, afin de l’adapter aux nouvelles conditions, il a innové. Sa méthode a consisté à s’appuyer sur des pratiques existantes, mais encore vagues et mal assurées, pour les institutionnaliser. Autrement dit, Henri a rendu habituel et constant ce qui était auparavant exceptionnel et occasionnel, à commencer par sa justice. Il a réarrangé ses tribunaux et les organes de son gouvernement de manière à ce qu’ils œuvrent ensemble comme un tout cohérent. Henri était un être pragmatique, pas un théoricien. Ses réformes ont néanmoins eu pour conséquence de métamorphoser la gouvernance de l’Angleterre[xxxiv].

Afin d’illustrer l’importance de l’activité législative du roi Henri II, mentionnons que toute la législation des rois normands, depuis la conquête de Guillaume en 1066, pouvait se résumer en une seule page. Quelques brèves lois ont été promulguées par le Conquérant, aucune par son fils Guillaume II, seulement cinq par son autre fils Henri Ier et aucune par Étienne. Henri II, pour sa part, compte à son actif plusieurs réformes majeures : les Constitutions de Clarendon (1164) ; l’Assise de Clarendon (1166) ; l’Assise de Northampton (1176) ; l’Assise des Armes (Assize of Arms) (1181) ; et l’Assise des forêts (Assize of the Forests) (1184)[xxxv].

Henri II a par ailleurs rendu possible l’élaboration de la common law[xxxvi]. Ce système de droit, dont on dira qu’il est le produit du travail des juges, a effectivement pris son envol grâce aux différents recours établis par la législation henricienne donnant accès aux cours royales de justice[xxxvii]. Ces recours intentés dans un litige particulier, suivant l’émission d’un bref judiciaire (judicial writ) émis au nom du roi, se multiplieront grâce au travail des chanceliers du pays qui créeront de nouveau brefs durant tout le XIIIe siècle[xxxviii]. En collaboration avec les juges, ils en étendront l’application par analogie à de nouvelles causes d’action[xxxix], une technique que le parlement encouragera[xl].

L’avènement du droit écrit en Angleterre a donc débuté avec Henri II (règne 1154-1189). On faisait de moins en moins confiance à ses facultés, tant pour se rappeler les lois que pour prouver les droits de chacun. Plus tard, en 1275, le parlement parlera d’ailleurs de la fin du règne d’Henri II et du début de celui de Richard Ier, le 3 septembre 1189, comme marquant la frontière entre le droit existant au-delà de la mémoire (le droit non-écrit) et le droit de la mémoire (le droit écrit)[xli].

c) Garanties de la Magna Carta associées à la primauté du droit

Le droit régissant les sociétés occidentales devait donc évoluer, prendre une forme plus achevée, avant que l’idée de primauté du droit ne puisse commencer à s’imposer. Il ne suffisait pas de se reposer sur les vagues concepts de justice, d’équité ou de raison. Seuls des règles et des principes précis, tels ceux inscrits dans la Magna Carta et d’autres lois de même nature, pouvaient conduire au règne du droit[xlii].

La Magna Carta de 1215 contenait effectivement quelques garanties permettant de faire progresser la primauté du droit. On y trouvait notamment le principe que le roi devait gouverner en consultation avec ses sujets. Afin d’éviter l’arbitraire des autorités, il y était également prescrit que toute peine ou amende devait être proportionnelle à l’infraction commise. Surtout, aucun homme libre ne pouvait être arrêté, ni emprisonné ou dépossédé de ses biens, sans un jugement légal de ses pairs ou selon les lois du pays, rendu au terme d’un procès tenu dans un délai raisonnable. Ce n’était pas encore le droit à un procès avec jury, qui s’imposera en droit pénal au milieu du XIIIe siècle[xliii], mais plutôt selon la procédure médiévale d’ordalie ou de jugement purgatoire[xliv]. Enfin, pour s’assurer que les mesures prévues sont respectées, un conseil composé de barons était chargé d’en surveiller l’application, avec le pouvoir de contraindre leur souverain à l’obéissance, en prenant les armes au besoin[xlv]. Il s’agissait, ni plus, ni moins, que la reconnaissance et la codification du droit coutumier féodal portant sur l’appel au combat contre un seigneur parjure, le diffidare.

Dès qu’il s’est senti assez fort, le roi Jean a cependant renié ses promesses. Il est mort peu après, le 19 octobre 2016. Sa charte aurait pu n’être qu’une parenthèse vite oubliée, une anecdote sans importance, mais la conjoncture lui a permis de renaître pour s’intégrer durablement dans le droit anglais. En effet, les descendants et successeurs plantagenêts de Jean, en quête d’appuis chez leurs barons, ont été amenés à adopter plusieurs versions de la charte. Celle de 1225, émise sous le règne de son fils Henri III (règne 1216-1272), a d’ailleurs été la première loi enregistrée dans le registre des statuts du parlement de 1297[xlvi]. Tour à tour, Édouard Ier, Édouard II, Édouard III, Richard II, Henri IV et Henri V ont confirmé la Magna Carta. Des exemplaires ont été suspendus aux portes des églises durant tout le XIIIe siècle, au point qu’elle a imprégné l’imaginaire des hommes, toutes les classes sociales confondues[xlvii].

Le problème, avant le règne d’Édouard Ier, était que la principale garantie assurant le respect de la charte, soit le droit des barons de se rebeller en cas de manquement, n’a pas été reprise dans ses versions ultérieures[xlviii]. On pouvait certes prétendre que le roi, même s’il n’était au-dessous d’aucun homme, restait soumis à Dieu et au droit, car c’était le droit qui lui conférait sa position : « [The] law makes the king », a écrit Henri de Bracton (1210-1268)[xlix]. Cependant, nul ne pouvait contraindre le roi ; il fallait continuer à lui obéir, peu importe ses ordres. Tout ce que ses sujets pouvaient faire, a avoué Bracton, était d’en appeler à sa justice. Et si le roi la leur refusait, et qu’il continuait à violer les lois du pays, il ne devait en répondre qu’à Dieu et à Lui seul[l].

d) Rappels et éclipse subséquente de la Magna Carta

Édouard Ier aurait bien voulu oublier cette Magna Carta consentie par ses aïeuls. Ses besoins d’argent l’ont cependant obligé cependant à transiger avec ses sujets. Dans un document de 1297 confirmant la charte, Édouard a donc réaffirmé la promesse de ne pas augmenter les taxes et les impôts sans l’accord du parlement[li]. Lors d’une nouvelle confirmation survenue en 1300, il a même ajouté l’engagement de choisir trois hommes d’exception dans chaque comté afin de veiller au respect de ses clauses, lorsque la common law n’offrait aucun autre recours[lii]. La charte originelle retrouvait ainsi à peu près toute sa force.

Son petit-fils Édouard III est néanmoins retombé dans les erreurs du passé. En 1340-1341, il a emprisonné plusieurs anciens serviteurs de la Couronne sans tenir de procès. Son chancelier tout juste congédié et aussi archevêque de Cantorbéry, John Stratford, qui a échappé à la vindicte du roi en se réfugiant dans sa cathédrale, lui a écrit qu’il violait alors les droits de ses sujets. Certes, les choses ont fini par s’arranger entre le roi et son ancien ministre. Mais les derniers incidents ont retenu l’attention des lords et des communes du parlement qui en ont conclu que des correctifs au droit s’imposaient.

Voilà pourquoi, en 1351, le parlement a adopté un statut interdisant l’incarcération sur simple dénonciation du roi ou de son conseil, sauf pour donner suite à une mise en accusation par un jury du même voisinage où l’action reprochée a été commise, de la manière et selon la procédure prévue par la common law[liii]. Alors que la Magna Carta garantissait déjà un procès à tous les hommes libres du royaume, le parlement de 1354 a étendu la protection offerte à tous les hommes, peu importe leur état, ou condition sociale, qu’ils aient été libres ou serfs[liv]. Ce nouveau statut a également prescrit, pour la première fois, que le procès devait se tenir en suivant la procédure régulière exigée par la loi, par due proces de lei a-t-on dit dans le français de l’époque, expression qui deviendra le célèbre due process en anglais[lv]. Le parlement n’a pas trouvé pas utile d’ajouter qu’il s’agissait d’un procès avec jury, puisque la plupart des Anglais croyaient déjà que la Magna Carta leur avait de tout temps garanti ce droit, malgré le fait que la procédure criminelle l’ignorait en 1215.

Toujours pressé par ses besoins d’argent, obligé d’obtenir la collaboration des parlementaires s’il voulait mettre la main sur les sommes voulues, Édouard III a sanctionné les projets de loi qu’on lui a présentés en 1351 et 1354, malgré son déplaisir. Édouard, étonnamment, a donc fait avancer le règne du droit, non par bonne volonté, mais en raison de ses violations répétées de la Magna Carta qui avait aiguillonné l’appétit réformateur des lords et des communes.

L’idée que la société anglaise devait être régie uniquement par le droit a poursuivi sa progression. Dans une affaire judiciaire décidée par l’Échiquier en 1441, sous le règne d’Henri VI (1422-1461), la cour a rappelé au roi que lui-même et tous ses sujets étaient régis par la loi. Sans la loi, ont conclu les juges en guise d’avertissement à Henri, il n’y aurait ni roi ni héritage pour personne[lvi]. Autrement dit, la protection offerte par le droit bénéficiait autant au roi qu’à ses sujets.

Henri VI est justement celui qui a rompu avec la coutume voulant que chaque roi confirme la Magna Carta. Cet improbable revirement n’a provoqué aucun remous. Et pour cause ! Quand ils n’ont pas été codifiés dans des statuts du parlement, nombre de principes et règles de la charte, à force de répétitions, avaient déjà été incorporés à la common law. Elle apparaissait donc désormais obsolète, à tel point que plusieurs générations d’hommes et de femmes en oublieront l’existence[lvii]. La Magna Carta laissera néanmoins un souvenir durable chez les grands jurisconsultes. Ils la sortiront des limbes lors des crises politiques qui secoueront le pays au XVIIe siècle.

IV. Reconnaissance de la souveraineté du parlement

Ce n’est donc que lentement, presque imperceptiblement, que le règne du droit a fini par s’imposer. Des siècles devront s’écouler.

Les rois et reines devaient d’abord convenir qu’ils ne pouvaient abroger, modifier ou suspendre seuls les lois du royaume. Plusieurs, tels Henri III (règne 1216-1272) et Édouard Ier (règne 1272-1307), en invoquant leurs prérogatives régaliennes, ont pourtant continué de changer le droit, voire des statuts déjà adoptés, sans faire appel au parlement[lviii]. Cela a fini par mécontenter ses sujets.

a) Intangibilité des lois du parlement

Désormais méfiants à l’égard de leur souverain, et conscients de la valeur de l’instrument qu’ils avaient entre leurs mains, les lords et les communes ont entendu remédier à ce qu’ils percevaient être des abus de pouvoir. Le serment prononcé lors du couronnement des prochains rois, rédigé par leurs soins, contenait donc une nouvelle promesse : tant Édouard II (règne 1307-1327) que ses successeurs, jusqu’à Henri VI (règne 1422-1460), ont juré, au moment de leur installation, qu’ils défendraient et appliqueraient les lois que le peuple se choisirait[lix]. L’allusion aux statuts du parlement apparaissait évidente. Le parlement a annoncé encore plus explicitement ses couleurs dans un statut de 1322 sanctionné par Édouard II ; il y était prescrit qu’à l’avenir, et pour toujours, seul le parlement jouirait de l’autorité nécessaire pour modifier le droit du royaume[lx].

Édouard III (règne 1327-1377) a néanmoins crû pouvoir ignorer l’engagement pris par son père et par lui-même lors de leur élévation à la magistrature suprême. Dans un décret du 1er octobre 1341, il a prétendu annuler un statut qui rognait sur sa prérogative de nommer les ministres de son conseil restreint[lxi]. Édouard avait bien sûr sanctionné le statut en cause. Il a même rappelé son serment de couronnement de respecter les lois du royaume. Son excuse était qu’il avait alors agi sous la contrainte. Édouard en a déduit : « (Because) the said Statute did not of our free Will proceed, the same be void, and ought not to have the Name nor Strength of a Statute »[lxii]. Le roi ne disait donc pas vouloir ou même pouvoir annuler un statut adopté en bonne et due forme. Il contestait plutôt la valeur légale du statut visé en raison d’un vice de procédure. Évidemment, si un roi ou une reine avait pu considérer qu’un statut sanctionné sous la contrainte n’avait pas force de loi, le progrès vers plus de démocratie aurait été difficile, car les statuts où un monarque anglais a renoncé à une part de ses prérogatives ont rarement été sanctionnés de bonne grâce.  

Les idées ont évolué pendant le long règne d’Édouard III. Les points de vue des uns et des autres se sont réconciliés. En 1376, soit quelques mois avant son décès, les communes, par la voix de leur premier speaker Peter de la Mare, ont confirmé qu’un statut adopté par le parlement ne pouvait être abrogé ou modifié qu’avec l’accord du parlement[lxiii]. Henri IV (règne 1399-1413) et son fils Henri V (règne 1413-1422) l’ont reconnu dans leur correspondance avec le pape[lxiv]. Ce nouvel état du droit ne semblait plus l’objet de controverse lorsque John Fortescue a publié son livre De Laudibus Legum Angliae, écrit entre 1468 et 1471[lxv].

b) Obéissance aux lois du parlement

Le roi anglais du Moyen Âge n’en devenait pas pour autant dépourvu de tout moyen d’action, même après avoir sanctionné un projet de statut pour en faire le droit du pays. Il lui restait le pouvoir d’accorder des dispenses. Celui-ci revenait à autoriser une personne ou un groupe de personnes à accomplir un acte, malgré, ou nonobstant (non obstante) une loi qui l’interdisait. Son exercice remontait au roi Henri III (1216-1272) dont on dit qu’il aurait été inspiré par une pratique des papes[lxvi].

Charles II (1660-1685) et Jacques II (1685-1689), qui ont cherché à émanciper les catholiques interdits aux charges publiques depuis l’adoption de deux lois sur la mise à l’épreuve (Test Acts)[lxvii], ont abusé du pouvoir de dispense en élargissant sa portée à tout le peuple anglais, autrement dit en privant de tout effet ces lois votées par le parlement[lxviii]. Le pouvoir de dispense se trouvait ainsi transformé en pouvoir de suspendre, ou même en pouvoir d’abroger lorsqu’il était employé pour une période indéfinie.

Lords et communes ont vu là une dangereuse innovation qui mettait en péril tout leur programme législatif depuis la Magna Carta. Et bien sûr, ils ont protesté. Si Charles II a alors reculé sur l’application de sa mesure, un Jacques II, prévoyant, a évité pour sa part toute contestation en prorogeant son parlement sine die, avant d’émettre les décrets suspendant les lois en cause. Il aurait pu épargner sa peine, car, lors de la Glorieuse Révolution de 1688-1689 qui le chassera du pouvoir, les Anglais supprimeront définitivement ce qu’ils ont nommé les prétendues prérogatives régaliennes d’accorder des dispenses et de suspendre les lois du parlement[lxix].

La religion, et non l’argent, a motivé cette fois leur révolte. D’après les sept nobles protestants (surnommés par la suite les Sept Immortels) qui ont prié Guillaume d’Orange d’intervenir pour sauver la religion, l’objectif de leur appel était d’écarter Jacques II, un catholique converti, et son fils nouveau-né Jacques-Édouard, élevé dans la foi catholique, afin d’empêcher que ne s’installe sur le trône d’Angleterre une lignée de souverains papistes[lxx].

Jacques II a fui son royaume. Une Déclaration des droits des Anglais a conclu cette révolution sans violence. Ratifiée par une loi du parlement en 1689[lxxi], elle a écarté tout doute sur la suprématie des lois du parlement, car rien ni personne ne pouvait plus s’opposer à sa volonté. Le parlement serait ainsi devenu le lieu d’un pouvoir despotique et absolu. Il pouvait donc tout faire, a conclu le grand jurisconsulte du XVIIIe siècle William Blackstone (1723-1780), à la condition que cela soit naturellement possible[lxxii].

La croyance en un droit naturel s’imposant aux hommes n’avait pas disparu, mais elle s’était largement laïcisée, en partie pour donner suite aux écrits d’Hugo de Groots, dit Grotius (1583-1645), selon lequel la définition des règles du droit naturel relevait de la seule raison et non d’une révélation divine[lxxiii]. Il revenait donc aux hommes de déterminer le contenu des lois naturelles. C’était d’autant plus vrai en Angleterre depuis 1534, soit à partir du moment où Henri VIII y a remplacé le pape à la tête de l’Église de son pays[lxxiv], car plus aucun obstacle n’a empêché le monarque anglais en son parlement, aidé par ses juges, de devenir le principal interprète de la volonté de Dieu et du droit de la nature[lxxv].

Après 1871, et la décision rendue par la Cour des plaids communs dans Lee v. Bude and Torrington Junction Railway Co.[lxxvi], les autorités judiciaires considéreront désormais la souveraineté absolue du parlement comme un dogme. Celle-ci ne souffrira d’aucune contestation sérieuse, du moins jusqu’en 2005[lxxvii].

V. Reconnaissance d’un pouvoir judiciaire indépendant

La reconnaissance de la souveraineté du parlement n’aurait guère fait progresser le règne du droit en l’absence de tribunaux judiciaires compétents et indépendants du pouvoir politique. En effet, pourquoi voterait-il des lois si leur juste application relevait d’hommes de paille soumis aux dictats de leur prince ? Les rédacteurs de la Magna Carta, avec prescience sur l’évolution de leurs institutions, ne s’y sont pas trompés ; ils ont pris soin de préciser qu’ils voulaient des juges bien informés sur le droit et disposés à le faire observer[lxxviii].

a) Complexification du droit et professionnalisation de la magistrature

L’indépendance des juges s’est d’abord esquissée grâce à la complexification du droit et à la professionnalisation consécutive de la magistrature. C’est Édouard Ier (règne 1272-1307) qui a commencé la nomination d’avocats d’expérience, des laïcs, pour siéger sur les bancs des cours royales de justice. À la fin de son règne, tous les juges seront d’anciens avocats[lxxix].

Trois cours royales de justice ont siégé à Westminster pendant le règne d’Édouard : l’Échiquier, chargé des questions fiscales, les Plaids communs, pour entendre les procès entre des personnes privées, ainsi que le Banc du roi, voué aux litiges dans lesquels la Couronne possède un intérêt particulier[lxxx]. Toutes les décisions étaient rendues au nom du roi qui représentait la source de toute justice, a écrit Henri de Bracton[lxxxi].

Les premiers rois plantagenêts ont incarné la justice, non seulement en droit, mais également dans les faits. Ils n’hésitaient pas à intervenir dans son déroulement, allant jusqu’à siéger aux côtés de leurs juges. Ce n’était alors que routine. On en voit plusieurs exemples sous les règnes des rois Henri III, Édouard Ier et Édouard II, entre 1216 et 1327[lxxxii]. Toutefois, se retrouver dans les arcanes du droit devenait si compliqué que, la plupart du temps, ils ont renoncé à s’en mêler.

b) Serment du juge d’appliquer honnêtement le droit

Sans doute, les Anglais ont compris et accepté que leur roi soit le premier magistrat de son royaume. Ils n’y voyaient pas grand mal, à la condition que la justice s’affranchisse des interventions inopportunes de l’occupant temporaire du trône. C’est finalement ce à quoi se sont engagés les rois Édouard III et Richard II, d’abord en 1340, puis en 1346 et à nouveau en 1387, lorsqu’ils ont ratifié trois nouveaux statuts du parlement[lxxxiii]. Ces statuts exigeaient des juges qu’ils rendent justice de manière intègre, conformément à la loi et à leur serment d’office, en somme, qu’ils accomplissent leur travail honnêtement, comme le prévoyait déjà l’article 45 de la Magna Carta[lxxxiv]. Outre la présence d’un serment, on y a ajouté la précision suivante : si quelque bref, ou ordre, ou courrier venant du roi, de ses ministres ou d’une autre personne leur parvient, et que celui-ci contrevienne aux lois du pays, ou aux droits des parties au procès, les juges doivent procéder sans en tenir compte. Édouard III et Richard II se sont donc interdit d’interférer désormais avec le déroulement de leur justice[lxxxv]. Le roi et son parlement ont également réitéré l’ancienne promesse contenue à l’article 40 de la Magna Carta de ne pas la vendre[lxxxvi], car la corruption, autre frein au règne du droit, est demeurée endémique au Moyen Âge[lxxxvii]. Faiblesse humaine s’il en est, elle a persisté malgré les injonctions émises dans les derniers statuts[lxxxviii].

Est-ce que les rois anglais ont respecté leurs promesses de ne pas se mêler de la justice ? Peut-être pas quand l’enjeu se révélait suffisamment important pour la Couronne, mais cela est demeuré l’exception, plutôt que la règle[lxxxix]. John Fortescue a donc pu écrire, en 1470, qu’il n’était pas dans l’habitude des rois d’Angleterre de siéger au tribunal ou de rendre eux-mêmes justice[xc]. Le juge Edward Coke a néanmoins dû le rappeler à Jacques Ier (règne 1603-1625)[xci]. En effet, l’ennui pour l’avancement de la primauté du droit est que Jacques Ier, qui a publié en 1598 un livre glorifiant la monarchie absolue[xcii], se croyait au-dessus des lois, tout comme ses lointains ancêtres plantagenêts. Peu de temps après la leçon servie par Coke, les députés des communes ont donc jugé bon d’informer le roi que les gouvernements de ses prédécesseurs avaient rejeté toute forme d’arbitraire et dirigé le pays conformément à la règle de droit. Pour la première fois, une institution anglaise a clairement évoqué l’existence d’un principe constitutionnel garantissant la primauté du droit tel que nous le connaissons aujourd’hui[xciii].

b) Inamovibilité du juge

Bien que la souveraineté du parlement ait été reconnue en 1689[xciv], cette institution ne pouvait assurer seule le respect de ses lois. La collaboration de la magistrature lui demeurait indispensable. Or, tant que les juges pouvaient être congédiés à tout moment par le monarque, lorsque leurs jugements déplaisaient, l’application juste et honnête des lois n’était pas assurée. Il semblait effectivement ridicule, aussi longtemps que les juges n’étaient pas inamovibles dans leur fonction et indépendants de la volonté du roi et de ses ministres, « d’espérer que le pouvoir puisse être contenu dans ses limites légales » ou « que les sujets obtiennent le droit et la justice[xcv]. »

Depuis le règne d’Édouard Ier, jusqu’à celui de Charles Ier, les juges du Banc du roi et des Plaids communs, presque sans exception, ont occupé leur charge au plaisir du prince, ou quam diu nobis placueritselon l’expression latine consacrée. Celui-ci pouvait donc les révoquer sans avoir à se justifier[xcvi].

Des lords, préoccupés, ont étudié la question de la nomination des juges dans le cadre d’une commission parlementaire établie en 1641. Peu après, dans une pétition adressée à Charles Ier, ils ont recommandé que toute nouvelle nomination à la magistrature soit faite pour un mandat se prolongeant durant bonne conduite, quamdiu se bene gesserint dit-on en latin. Le roi a alors répondu favorablement. Et sa promesse sera respectée pour les quelques mois restants à son règne. Par contre, Charles II à partir de 1668 (règne 1660-1685), et Jacques II dès son avènement (règne 1685-1689), ont repris l’habitude des nominations pour un mandat dont la durée dépendait du bon plaisir du roi[xcvii].

La volonté de Charles II de faire plier la justice quand ses intérêts étaient en cause a déplu aux parlementaires. Fin 1673 et début 1674, les communes ont donc débattu d’un projet de loi garantissant aux juges une nomination durant bonne conduite. Une résolution à cet effet a également été adoptée en 1680. Toutefois, aucune de ces initiatives n’a abouti. Si Guillaume III (règne 1689-1702) a accepté, sitôt couronné, d’agréer aux désirs des parlementaires, rien cependant ne permettait de croire qu’il en serait toujours ainsi[xcviii].

La Loi d’établissement[xcix], sanctionnée par Guillaume en 1701, a enfin garanti l’emploi des magistrats. Aucun d’entre eux ne pouvait désormais être congédié sans un vote des communes et des lords du parlement. Cette loi a non seulement prescrit que les juges demeuraient en poste durant bonne conduite, mais aussi, de manière à assurer leur indépendance du pouvoir en place, que leur salaire serait fixé et établi par une loi[c].

Un dernier détail faisait cependant problème : jusque là, le mandat des juges prenait fin automatiquement à la mort du roi ou de la reine, puisqu’ils étaient toujours considérés comme des délégués personnels du souverain. Il faudra une autre loi adoptée sous le règne de George III, en 1760, pour que les juges puissent rester en poste leur vie durant, tant qu’ils respectaient les règles éthiques de leur profession, malgré le décès du roi qui les avait nommés ou de celui de ses successeurs[ci].

VI. Légalité des emprisonnements et justesse des condamnations

Le règne du droit n’aurait eu aucune chance de s’imposer si les sujets du roi n’avaient pas été protégés contre les sanctions arbitraires. De cela, la Magna Carta aurait dû les prémunir ; après tout, ses articles 39 et 40 garantissaient le droit à un procès dans un délai raisonnable, en cas d’emprisonnement ou de confiscation de ses biens[cii].

a) Bref d’habeas corpus

La reconnaissance du droit à un procès dans un délai raisonnable représentait assurément un progrès de la justice, mais encore fallait-il pouvoir se plaindre au tribunal lorsque ses droits et libertés étaient enfreints. Le bref d’habeas corpus devait éventuellement le permettre[ciii].

Les origines du bref d’habeas corpus remonteraient à l’Assise de Clarendon de 1166[civ], l’une des lois adoptées par Henri II. Celle-ci avait prescrit des tournées régulières de juges itinérants dans les régions. En leur absence, ou si leur visite n’était pas prévue pour bientôt, un shérif (c.-à-d. un agent du roi) devait les avertir de toute arrestation dans leur comté. Le shérif recevait alors un bref d’habeas corpus ad respondendum l’informant du temps et du lieu où les juges royaux se présenteraient chez lui. Habeas corpus est une locution latine qui signifie amène le corps. Par ce bref, on donnait l’ordre à un geôlier de conduire son prisonnier devant un officier du roi ou l’une de ses cours de justice afin qu’il réponde de ses actes[cv]. On lui a trouvé de nombreux autres usages après 1230, mais tous avaient pour objectif de s’assurer de la présence en cour d’un défendeur ou d’un accusé[cvi]. Il n’était encore qu’un simple bref parmi d’autres.

On doit attendre le milieu du XIVe siècle pour que le bref d’habeas corpus change de vocation. Sa transformation s’est effectuée après la fusion du bref original avec un certiorari pour créer le bref d’habeas corpus cum causa. Cum causa signifie avec les causes. Après réception du nouveau bref, le shérif devait donc amener son prisonnier devant les juges du roi pour leur expliquer les raisons de sa détention. Il sous-entendait que si l’incarcération n’était pas légalement justifiée, la cour élargirait la personne incarcérée[cvii].

En faisant remonter l’existence du bref moderne d’habeas corpus à l’adoption de la Magna Carta, le plus célèbre jurisconsulte du XVIIe siècle, Edward Coke, se trompait donc de quelques siècles[cviii]. Mais Edward Coke avait ses raisons. L’ancien ministre de la Couronne, député et speaker des communes, juge en chef de la Cour du banc du roi, redevenu député des communes en 1620, voulait empêcher le roi Charles Ier de multiplier les détentions arbitraires. Invoquer la Magna Carta, à une époque où la valeur d’un droit dépendait largement de son ancienneté, conférait plus d’autorité à son argumentaire[cix].

Charles Ier, confronté à Coke et aux autres membres du parlement, a défendu son pouvoir d’emprisonner quiconque par l’émission d’un mandat spécial (special order en anglais), sans avoir à fournir quelque motif, dans l’Affaire des cinq chevaliers[cx]. Ces chevaliers avaient refusé de verser des dons ou prêts soi-disant volontaires sollicités par le roi, apparemment en violation de la compétence du parlement d’approuver toute augmentation des contributions fiscales. Toutefois, puisque Charles n’entendait pas dévoiler le pourquoi de leur emprisonnement, car telle était la nature du mandat spécial, rien ne permettait d’établir un lien entre celui-ci et leur refus de contribuer au trésor public[cxi]. Les députés ont compris que l’interprétation donnée à sa prérogative aurait autorisé le roi à faire indirectement ce que la Constitution et les lois lui interdisaient de faire directement, c.-à-d. de lever des impôts sans l’accord du parlement. Et plus encore, le droit reconnu par la Magna Carta, confirmé par un statut de 1351[cxii], de ne pas être emprisonné, dépossédé, déclaré hors-la-loi ou exilé sans un jugement légal de ses pairs, ne signifiait plus rien. Tous les autres droits et libertés de tous les Anglais se trouvaient dès lors menacés, croyaient Coke et ses amis[cxiii]. Des accusations de tyrannie visant Charles Ier se sont fait entendre un peu partout dans son royaume.

La réponse des lords et des communes, dont Coke, a d’abord consisté à rédiger une pétition dénonçant les actes de Charles Ier et réaffirmant les droits des Anglais[cxiv]. Elle a été présentée à Charles le 27 mai 1628. Mais le roi, après un accueil en apparence favorable, a montré par la suite qu’il n’avait aucune intention de se sentir lié[cxv]. Bien plus tard, en 1641, les parlementaires résoudront définitivement le problème en contraignant Charles II à ratifier la Loi visant à réglementer le Conseil privé et à abolir la cour communément appelée la Chambre étoilée[cxvi]. Quiconque sera emprisonné sur l’ordre du roi pourra désormais exiger les raisons de son incarcération par le bref d’habeas corpus.

Une autre réforme a été nécessaire en 1679 pour corriger à nouveau le bref d’habeas corpus. Il s’agissait d’en étendre l’application afin de protéger les personnes détenues dans les îles anglo-normandes de Jersey et de Guernesey, au pays de Galles, ou dans quelques autres territoires qui se trouvaient auparavant hors de la juridiction de la Cour du banc du roi[cxvii].

Le droit de ne pas être emprisonné, dépossédé, déclaré hors-la-loi ou exilé sans un jugement légal de ses pairs était sans conteste la garantie la plus importante pour assurer la liberté des Anglais et la primauté du droit. Et pourtant, lors de troubles révolutionnaires, en temps de guerre et d’insécurité collective, le parlement a commodément oublié cette garantie en suspendant l’application du bref d’habeas corpus[cxviii]. On a invoqué l’impérieuse nécessité de déjouer les complots révolutionnaires, le danger d’insurrection des classes populaires, la sécurité nationale ou encore la lutte contre le terrorisme. Interrogés en 1917 sur la compétence du parlement d’octroyer un si grand pouvoir à l’exécutif, les lords justiciers du royaume en ont reconnu l’existence. Seul un juge dissident, lord Shaw of Dunfermline, a remarqué avec ironie que la plaidoirie du gouvernement aurait très bien pu être présentée par l’administration de Charles Ier devant la Cour du banc du roi, au moment même où l’on accusait le roi de tyrannie[cxix].

Une loi autorisant la suspension de l’habeas corpus ou ne prévoyant pas son application dans un territoire hors de la juridiction de la cour supérieure présente un paradoxe : comment assurer la primauté du droit lorsque le droit nous empêche de le vérifier ? Un détenu pourrait passer sa vie en prison sans que son geôlier ait à faire la preuve de quelque motif justifiant son incarcération. On pourrait être confronté au même paradoxe en droit administratif. Il suffirait que le législateur confère certaines tâches à un agent de l’administration, mais avec une clause empêchant tout contrôle judiciaire, même en cas d’excès de compétence ; le fonctionnaire public pourrait ainsi déterminer, de la manière la plus absolue, ce qu’il lui est légal de faire ou de ne pas faire. La clause empêchant le contrôle judiciaire aurait le même effet que la suspension de l’habeas corpus : il annoncerait un retour à l’arbitraire, soit tout le contraire de la primauté du droit.

b) Interdiction de la torture

Aussi tard qu’au milieu du XVe siècle, le droit anglais acceptait encore la torture comme l’un des moyens de recueillir des preuves, le plus souvent des aveux de la part d’un témoin récalcitrant ou d’un accusé. C’est notamment ce qui est arrivé en 1467, lorsque John Hawkins, soumis au supplice, a calomnié injustement le maire de Londres, Thomas Cook[cxx]. N’importe qui pouvait avouer n’importe quoi pour faire cesser la torture. Fortescue a donc dénoncé son usage comme enfreignant la common law, car rien n’était plus contraire à la dignité de l’être humain, au respect de la vérité et conséquemment à la justice[cxxi]. Edward Coke en a dit autant au début du XVIe siècle[cxxii].

Malgré son rejet par la common law, les autorités gouvernementales ont continué d’employer la torture aux XVIe et XVIIe siècles. Elles se sont appuyées, cette fois, sur des mandats émis par la Couronne ou son Conseil privé en vertu d’une prérogative royale leur permettant de s’attaquer à de prétendus crimes contre l’État[cxxiii], et de les poursuivre ensuite devant la Cour de la Chambre étoilée[cxxiv]. Le parlement a définitivement mis un terme à l’usage légal de la torture en 1640 lorsqu’il a voté l’abolition de cette juridiction, la dernière où la preuve ainsi obtenue était encore admise[cxxv].

VII. Conclusion

Albert V. Dicey (1835-1922) a popularisé l’expression rule of law, la primauté ou règne du droit, dans son fameux traité maintes fois réédité depuis 1885, Introduction to the Study of Law of the Constitution[cxxvi]. Mais celle-ci, quoique formulée autrement, existait déjà sous la forme d’une règle de common law depuis fort longtemps, possiblement depuis 1441[cxxvii] et même au-delà[cxxviii].

Or, nul ne saurait exagérer l’importance de la Magna Carta dans l’achèvement de la primauté du droit. Anthony Eden, premier ministre du Royaume-Uni de 1955 à 1957, a d’ailleurs commenté ainsi l’apport de la charte :

The 15 June 1215 is rightly regarded as one of the most notable day in the history of the world. Those who were at Runnymede that day could not know the consequences that were to flow from their proceedings. The granting of Magna Carta marked the road to individual freedom, to Parliamentary democracy and to the supremacy of the law[cxxix].

Qu’est-ce qui explique l’importance de ce document promulguée en 1215 par Jean sans Terre sous la contrainte ?

La seule intention des grands barons du royaume était que le roi reconnaisse l’intangibilité de leurs droits et libertés en vertu des coutumes existantes, du moins selon l’interprétation qu’ils s’en faisaient. À cette époque, c’était l’ancienneté d’un droit qui lui conférait sa valeur[cxxx]. La charte se voulait donc l’opposé d’un document révolutionnaire. Toutefois, dans un monde toujours gouverné à peu près uniquement par des coutumes non écrites au contenu parfois incertain, leur interprète jouissait d’une grande marge d’appréciation. La victoire des barons sur Jean leur a permis d’imposer leur lecture.

Certes, les auteurs de la Magna Carta n’entendaient pas révolutionner le droit. Toutefois, au-delà d’une interprétation littérale de ses prescriptions, celle-ci contenait deux principes sous-jacents utiles à la direction du royaume : le premier exigeait du roi qu’il gouverne en consultation avec ses sujets, le second, véritable assise de la primauté du droit, qu’il rende justice conformément aux lois, dans le respect des droits et libertés de ses sujets[cxxxi]. Ces principes ont guidé le développement ultérieur de la constitution anglaise, non sans ressemblance avec l’évolution de la common law qui part de principes établis pour s’appliquer par analogie à de nouvelle situations[cxxxii]. La Magna Carta a incarné le règne du droit dans sa forme embryonnaire, a résumé Thomas H. Bingham, juge en chef de l’Angleterre et haut lord d’appel de 1996 à 2008[cxxxiii]. Les siècles qui ont suivi son adoption ont permis d’en parachever l’évolution, un peu comme si toute l’histoire constitutionnelle de l’Angleterre se résumait à un vaste commentaire sur la charte et l’avènement du règne du droit[cxxxiv].

La Magna Carta continue de rayonner de par le monde. Ce n’est pas tant sa valeur en tant que document légal qui compte désormais, car seules trois dispositions demeurent toujours en vigueur sur le territoire du Royaume-Uni[cxxxv], et leur application en dehors de ses frontières, notamment dans les anciennes colonies anglaises comme le Canada, a toujours été bien incertaine[cxxxvi]. Ce qui compte est plutôt que la Magna Carta incarne la vérité et la justice. Elle représente le symbole de notre engagement à défendre nos droits et libertés[cxxxvii]. Son étendard est levé dès qu’ils sont menacés un peu partout à travers le monde, des geôles de Robben Island[cxxxviii], aux camps militaires de Guantanamo Bay[cxxxix].

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[i]On peut consulter à ce sujet A.V. Dicey, The Law and the Constitution, 8e éd., McMillan & Co., London, 1915, reproduit par Liberty Fund, Inndiannapolis, 1982, p. 110 et 114, ainsi que l’avis de la Cour suprême du Canada dans le Renvoi sur les droits linguistiques au Manitoba, [1985] 1 R.C.S. 721, p. 748-749 (la Cour).

[ii] Aristote, Les politiques, traduction et présentation par P. Pellegrin, 2e éd., Paris, G.F. Flammarion, 1993, p. 267 (livre 3, ch. 16, par. 3).

[iii]Id., p. 245 (livre 3, ch. 11, par. 21).

[iv]Id., p. 225 (livre 3, ch. 6, par. 1).

[v]Augustin d’Hippone, Confessions, traduction d’Arnauld d’Andilly, Paris, Gallimard, 1993, p. 105 ; Thomas d’Aquin, Somme théologique, vol. II, Paris, Édition du Cerf, 1984, p. 606. Encore aujourd’hui, on peut lire à ce sujet Jean-Paul II, Catéchisme de l’Église catholique, Paris, Centurion / Cerf / Fleurus-Mame / Librairie Éditrice Vaticane, 1998. Lire également J. Zeiller, L’idée de l’État dans saint Thomas d’Aquin, Paris, Félix Alcan, 1910, p. 64-65 et 133-134.

[vi] Les Actes du concile sur les devoirs de rois ont été repris et développés par Jonas, évêque d’Orléans entre 818 et 843, dans un livre intitulé De institutione regia. Cet ouvrage a été traduit et commenté par Alain Dubreucq sous le titre Jonas d'Orléans, Le métier de roi (De institutione regia), Paris, Éditions Le Cerf, 1995.

[vii] Lire également J. le Goff, La civilisation de l’Occident médiéval, Paris, Éditions Flammarion, 1982, p. 250-252.

[viii] Jean de Salisbury, Policraticus, 1159, livres 4 à 8, traduit par J. Dickinson sous le titre The Statesman’s Book of John of Saliusbury, New York, Alfred A. Knopf, 1927.

[ix] Lire le résumé de cette querelle dans A. Émond, Constitution du Royaume-Uni, des origines à nos jours, Montréal, Wilson & Lafleur, 2009, p. 117-119.

[x] Salisbury, précité, note viii, p. 3-4 et 15-16.

[xi] Id., p. 3-5 et 335-336. Lire également W.J. Millor et C.N. Brooke (éds.), Letters of John of Salisbury, vol. 2, Oxford, Clarendon Press, 1979, p. 272.

[xii] Salisbury, préc., note viii, p. 4.

[xiii] Lire cet autre édition de l’ouvrage de Salisbury : John of Salisbury, Policraticus, The Statesman’s Book, M.F. Markland (éd.), New York, Frederick Ungar Publishing, 1979, p. 40 et 143-145.

[xiv] P. Henriet, « Réforme de l’Église et rejet de l’ordre ancien », dans Y.M. Hilaire (dir.), Histoire de la papauté, Paris, Tallandier, 2003, 173, p. 175 ; S. Gouguenheim, La réforme grégorienne : De la lutte pour le sacré à la sécularisation du monde, Paris, Édition du Temps Présent, 2010, p. 106-116.

[xv] H. Kaminsky, « The Noble Feud in the Latter Middle Ages », (2002) 177 Past & Present 55, p. 62 ; F. Kern, Gottesgnadentum Und Widerstandsrecht Im Fruheren Mittelalter, 1914, traduit par S.B Chrimes sous le titre Kingship and Law in the Middle Ages, Oxford, B. Blackwell, 1939, p. 83-84.

[xvi] R. FitzNigel, Dialogus de Scaccario, 1179, extrait reproduit par J.C. Holt dans Magna Carta, Cambridge, Cambridge University Press, 2015, p. 96. FitzNigel (1130-1198) a été trésorier des rois Henri II et Richard Ier.

[xvii] W.S. McKechnie, Magna Carta, a Commentary on the Great Charter of King John, with an Historical Introduction, 2e éd., Glasgow, Maclehose, 1914, p. 34 ; A. Arlidge et I. Judge, Magna Carta Uncovered, Oxford, Hart Publishing, 2014, p. 36.

[xviii] McKechnie, id., p. 45-46.

[xix] R. Filohol, « La preuve de la coutume dans l’ancien droit français », dans Recueils de la Société Jean Bodin pour l’histoire comparative des institutions, vol. 17, Bruxelles, Librairie Encyclopédique, 1965, 357, p. 360-371.

[xx] Arlidge et Judge, préc., note xvii, p. 51-53.

[xxi] Fitznigel, préc., note xvi.

[xxii] R. de Glanville, Tractabus de legibus et consuetudinibus regni Anglie qui Glanvilla vocatur, 1187-1190, traduit et édité par G.D.G. Hall sous le titre The Treatise on the Laws and Customs of the Realm of England Commonly Called Glanvill, Oxford, Clarendon Press, 1965, p. 2.

[xxiii] H.J. Berman, Law and Revolution; The Formation of the Western Legal Tradition, Cambridge, Harvard University Press, 1983, p. 76.

[xxiv] Henriet, préc., note xiv, p. 174 et 185 ; Le Goff, préc., note vii, p. 76. Il faut préciser que plusieurs conciles, sans grand succès, avaient déjà condamné l’influence des princes dans l’élection des évêques. Lire à ce sujet les décrets des conciles de Nicée II (787) et de Constantinople IV (869-870) dans G. Alberigo (éd.), Les conciles œcuméniques, vol. 2 (Les décrets, de Nicée à Latran V), Paris, Éditions du Cerf, 1994, p. 313, 399 et 400.

[xxv] Dictatus Papae, mars 1075, version française reproduite dansGouguenheim, préc., note xiv, p. 104-105.L’empereur allemand Henri IV a fait la douloureuse expérience de la discipline pontificale quand il a été excommunié, puis déposé par Grégoire VII en 1077 (Gouguenheim, id., p. 106-109). Plus tard, de 1208 à 1213, le pape Innocent III emploiera tour à tour la mise sous interdit du royaume d’Angleterre, l’excommunication et la déposition de son roi Jean qui, pour se faire pardonner, acceptera de se déclarer le vassal du Saint-Siège et s’engagera à lui payer un tribut (McKechnie, préc., note 17, p. 45-46).

[xxvi]Gouguenheim, préc., note xiv, 107, 115, 175-176, 220-221 ; Berman, préc., note xxiii, p. 98-99.

[xxvii] Cela avait déjà été décrété par le Concile de Nicée II (787), dans Alberigo, préc., note xxv, p. 313.

[xxviii] Henriet, préc., note 14, p. 180-182 ; Gouguenheim,préc., note xiv, p. 116-119.

[xxix] M. Morris, The Norman Conquest, London, Windmill Books, 2012, p. 256-257 ; J.R. Maddicott, The Origins of the English Parliament, 924-1327, Oxford, Oxford University Press, 2010, p. 61.

[xxx] H. Suhamy, Guillaume le Conquérant, Paris, Ellipses Poche, 2014, p. 202-203.

[xxxi]Gouguenheim, préc., note xiv, p. 243.

[xxxii]Berman, préc., note xxiii, p. 113-115.

[xxxiii] Zeiller, préc., note v, p. 64.

[xxxiv] Berman, préc., note xxiii, p. 439-459.

[xxxv] D.C. Douglas (éd.), English Historical Documents, vol. II (1042-1189), 2e éd., Abingdon, Routledge, 1979, p. 436-455 et 836-841. Pour un court résumé du contenu de ces législations, lire D. Jones, The Plantagenets; The Kings Who Made England, William Collins, London, 2013, p. 66 et 96-99.

[xxxvi]D.M. Stenton, English Justice between the Norman Conquest and the Great Charter, 1066-1215, Philadelphia, American Philosophical Society, 1964, p. 53 ; R.C. Van Caenegem, The Birth of the English Common law, 2e éd., Cambridge, Cambridge University Press, 1988, p. 40-42.

[xxxvii]Berman, préc., note xxiii, p. 457 ; R. Bartlett, England Under the Norman and Angevin Kings, 1075-1225, Oxford, Clarendon Press, 2000, 190-193.

[xxxviii] T.A. Street, The Theory and Development of Common Law Actions, Washington, D.C., Beard Books, 1999, p. 32-35.

[xxxix]B. Wilkinson, Studies in the Constitutional History in the Thirteenth and Fourteenth Centuries, Manchester, Manchester University Press, 1937, p. 218-220.

[xl] Statut sur les brefs in consimili Casu (Writs in consimili Casu) (1285), 13 Edw. 1, stat. 1, surtout les ch. 24 et 50.

[xli] Premier Statut de Westminster (First Statute of Westminster) (1275), 3 Edw. 1, ch. 39 (Limitations of Prescriptions), confirmé par le Statut de Quo Warranto (Quo Warrato Statute) (1290), 18 Edw. 1. Lire aussi M. Hale, The History of the Common Law of England, 1713, réédité par C.M. Gray, Chicago, University of Chicago Press, 1971, p. 3-4.

[xlii]Berman, préc., note xxiii, p. 293.

[xliii] T.F.T. Plucknett, A Concise History of the Common Law, 1e éd., London, Butterworth, 1956, p. 119-120.

[xliv] Id., p. 113-118. Lire aussi Arlidge et Judge, préc., note xvii, p. 63, ainsi que Bartlett, préc., note xxxviii, p. 199-201.

[xlv]Voir le texte de la Magna Carta reproduit en version française dans Émond, préc., note ix, p. 507-516, arts. 12, 14, 17, 20, 39, 40 et 61.

[xlvi] Confirmatio Cartarum (1297), 25 Edw. 1, ch. 1-7.

[xlvii]Jones, préc., note xxxv, p. 594.

[xlviii]R.V. Turner, Magna Carta Through the Ages, Edinburg, Pearson Education Ltd., 2003, p. 81.

[xlix] H. de Bracton, De legibus et consuetudinibus Angliae, 1220-1260, traduit et édité par S.E. Thorne sous le titre Bracton on the Laws and Customs of England, Cambridge, Belknap Press of Harvard University Press, 1968, p. 33.

[l]Ibid.

[li] Confirmatio Cartarum, préc., note xlvi, ch. 5.

[lii] Articuli super Cartas (1300), 28 Edw. 1, ch. 1-20 (ch. 1 pour la promesse concernant le choix de trois hommes dans chaque comté).

[liii] Statut interdisant de condamner une personne après une dénonciation sans une mise en accusation faite selon la procédure légale (None shall be condemned upon Suggestion without lawful Presentment) (1351), 25 Edw. 3, stat. 5, ch. 4.

[liv] Statut interdisant de condamner une personne sans lui donner la possibilité des se défendre (No person shall be condemned without his Answer) (1354), 25 Edw. 3, ch. 3.

[lv] Ibid. Cette garantie est aujourd’hui reproduite au Canada à l’alinéa I a) de la Déclaration canadienne des droits, L.C. 1960, ch. 44.

[lvi] « La Ley est le plus haute inheritance, que l’Roy ad : car par la Ley il mem et touts les sujets sont rules, et si la Ley ne fuit, nul Roy, ni nul’ inheritance sera. » Year Book 19 Hen. VI, folio 63, plea 1.

[lvii] Arlidge et Judge, préc., note xvii, p. 115.

[lviii] M. Prestwich, « A New Version of the Ordinances of 1311 », (1984) 57 Historical Research 188, p. 453.

[lix] J. Field, The Story of Parliament in the Palace of Westminster, London, Politico’s Publishing, 2002, p. 52.

[lx] « But the Matters which are to be established for the Estate of our Lord the King and of his Heirs, and for the Estate of the Realm and of the People, shall be treated, accorded, and established in Parliaments, by our Lord the King, and by the Assent of the Prelates, Earls, and Barons, and the Commonalty of the Realm. »Loi révoquant les nouveaux décrets (Revocation of the New Ordinances) (1322), 15 Edw. 2, ch. 1.

[lxi] F. Thompson, A Short History of Parliament, Minneapolis, University of Minnesota Press, 1953, p. 97.

[lxii] C. Robinson, History of the High Court of Chancery and Other Institutions of England, vol. 1, Boston, Little, Brown & Co., 1882, p. 580.

[lxiii] Field, préc., note lix, p. 57-58 ; L. Waugh, England in the Reign of Edward III, Cambridge, Cambridge University Press, 1991, p. 203.

[lxiv]Thompson, préc., note lxi, p. 77 ; A.R. Myers, « Parliament, c. 1422-1509 », dans R.G. Davis et J.H. Denton (éds.), The English Parliament in the Middle Ages, Philadelphia, University of Philadelphia Press, 1981, p. 152-153.

[lxv]J. Fortescue, De Laudibus Legum Angliae, 1468-1471, édité par S. Lockwood sous le titre On the Laws and Governance of Engand, Cambridge, Cambridge University Press, 1997, p. 17 et 133.

[lxvi] Thompson, préc., note lxi, p. 79. Sur l’existence du pouvoir de dispense des papes, lire Berman, préc., note xxiii, p. 99.

[lxvii] Loi sur la mise à l’épreuve (Test Act) (1673), 25 Cha. 2, ch. 2 ; Loi sur la mise à l’épreuve (Test Act) (1678), 30 Cha. 2, stat. 2.

[lxviii] Déclaration d’indulgence de 1672 (Declaration of Indulgence), Déclaration d’indulgence de 1687 (Declaration of Indulgence), et Déclaration d’indulgence de 1688 (Declaration of Indulgence), dans D.C. Douglas et A. Browning (éds.), English Historical Documents, vol. VI (1660-1714), New York, Routledge, 1966, réimpression 1996, p. 378, 386-387 et 390.

[lxix] La Déclaration des droits (An Act declaring the Rights and Liberties of the Subjects and Settling the Succession to the Crown) (1689), 1 Will. & Mar., sess. 2, ch. 2, art. I, als. 1 et 2. On en trouve une version française dans Émond, préc., note ix, p. 517-522.

[lxx] « Letter of invitation to William of Orange », 30 juin 1688, dans Douglas et Browning (éds.), préc., note lxviii, p. 110-111.

[lxxi] Préc., note lxix.

[lxxii] W. Blackstone, Commentaries on the Laws of England, vol. 1, Oxford, Clarendon Press, 1765, réimpression à Chicago par The University of Chicago Press, 1979, p. 156.

[lxxiii] H. Grotius, De iure belli ac pacis, 1625, traduit par P. Prradier-Fodéré sous le titre Le droit de la guerre et de la paix, D. Alland (éd.), Paris, P.U.F., 1999, p. 11 et 12 (I. Discours préliminaire, pars. 10 et 11).

[lxxiv] Loi sur la suprématie (An Act concerning the King’s Highness to be Supreme Head of the Church of England, and to have Authority to redress all Errors, Heresies, and Abuses in the same) (1534), 26 Hen. 8, ch. 1.

[lxxv] D’après Thomas Hobbes, dans Léviathan, 1651, traduction par G. Mairet, Paris, Gallimard, 2000, p. 435 (Ch. 26, Des lois civiles), « tous les sujets sont contraints d’obéir à cela qui est déclaré être la loi divine par les lois de l’État ».

[lxxvi] Lee v. Bude and Torrington Junction Railway Co., (1871) LR 6 CP 576, p. 582. Lire également Pickin v. British Railways Board, [1974] AC 765.

[lxxvii] Jackson v. Attorney General, [2005] UKHL 56.

[lxxviii] Magna Carta, préc., note ix, art. 45, p. 512.

[lxxix] W.S. Holdsworth, A History of English Law, vol. 1, Boston, Little Brown & Co., 1922, p. 197 ; M. Prestwich, Plantagenet England, 1225-1360, Oxford, Clarendon Press, 2005, p. 65.

[lxxx] Prestwich, id., p. 60-61.

[lxxxi] Bracton, préc., note xlix, p. 166-167.

[lxxxii] Holdsworth, préc., note lxxix, p. 194.

[lxxxiii] Statut interdisant quiconque agit au nom du roi d’interférer avec la justice (No Commandment under the King’s Seal shall disturb or delay Justice) (1328), 2 Edw. 3, ch. 8 ; Les juges de toutes les cours, assises, etc., doivent rendre justice à tous (The Justices of both Benches, Assizes, &c. shall do Right to all Men) (1346), 20 Edw. III, ch. 1 ; Le seau privé ou signet du roi ne doit pas interférer avec la justice (The King’s Signet or Privy Seal shall not be sent in Disturbance of the Law) (1387), 11 Ric. 2, ch. 10.

[lxxxiv] « Nous ne nommerons comme juges (…) que des hommes qui connaissent le droit du royaume et qui sont bien disposés à l’observer. » Magna Carta, préc., note xlv, p. 512.

[lxxxv] Fortescue, préc., note lxv, p. 74.

[lxxxvi] « Nous ne vendrons (…) le droit d’obtenir justice à personne. » Magna Carta, préc., note xlv, p. 511.

[lxxxvii]G. Sayles, « Medieval Judges as Legal Consultants », (1940) 56 Law Quarterly Review 247, p. 247.

[lxxxviii] En 1350, par exemple, le juge en chef de la Cour du banc du roi, sir William Thorpe, a été congédié et condamné pour avoir accepté des pots de vin : J. Maddicott, Law and Lordship; Royal Justices as Retainers in Thirteenth and Fourteenth-Century England, Oxford, Past and Present, 1978, suppl. 4, p. 40-41, 48-51 et 56-57.

[lxxxix] Holdsworth, préc., note lxxix, p. 207.

[xc]Fortescue, préc., note lxv, p. 16.

[xci] « The King in his own person cannot adjudge any case (…) but this ought to be determined and adjudged in some Court of Justice, according to the Law and Custom of England. »Prohibitions del Roy (1609), 12 Coke’s Reports 63, p. 63-64.

[xcii] The True Lawe of Free Monarchies, Edinburg, imprimeur Robert Waldegrave, 1598.

[xciii] « [A]mongst many other points of happiness and freedom which Your Majesty’s subjects have enjoyed under your royal progenitors (…) there is none which they have accounted more dear and precious than this, to be guided and governed by the certain rule of law. » Pétition de droit (Petition of Right), 1610, reproduite dans Cobbett’s Complete Collection of State Trials, vol. 2 (1603-1627), London, T.C. Hansard, 1809, p. 520 à 524. Voir aussi supra, note lvi, une affaire de 1441 entendue par l’Échiquier, où la Cour jugeait déjà que tous, le roi comme ses sujets, étaient régis par le droit.

[xciv]Supra, V c).

[xcv] John Adams, « Lettre au peuple de Pennsylvanie », citée par B. Mailyn, Les origines idéologiques de la révolution américaine, Paris, Belin, 2010, p. 61. Cet argument, qui n’a pas besoin de démonstration, a été retenu par Cour suprême du Canada dans son Renvoi relatif à la rémunération des juges de la Cour provinciale de I.P.E., [1997] 3 R.C.S. 3, p. 75-76 (j. L’Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory et Iacobucci).

[xcvi]J.H. Smith, « An Independant Judiciary ; The Colonial Background », (1976) 124(5) University of Pennsylvania Law Review 1104, p. 1105.

[xcvii]Id., p. 1107-1108.

[xcviii]Id., p. 1109.

[xcix] Loi d’établissement (An Act for the further Limitation of the Crown, and better securing the Rights and Liberties of the Subject) (1701), 12 & 13 Will. 3, ch. 2. On en trouve une version française dans Émond, préc., note ix, p. 523-526.

[c] Émond, id., p. 526 (art. III, par. 7).

[ci] Loi pour améliorer les dispositions de la Loi d’établissement concernant les commissions et les salaires des juges (An Act for rendering more effectual the provisions in the [Act of Settlement] relating to the commissions and salaries of judges) (1760), 1 Geo. 3, ch. 23.

[cii] Magna Carta, préc., note xlv, p. 511.

[ciii] Lire à ce sujet R. c. Rahey, [1987] 1 R.C.S. 588, p. 634-635 (j. La Forest).

[civ]Préc., note xxxv.

[cv] W.F. Duker, History of Habeas Corpus, Westport, Greenwood Press, 1980, p. 15.

[cvi] Id., p. 22-23.

[cvii] Id., p. 27-28.

[cviii] E. Coke, The Selected Writings and Speeches of Sir Edward Coke, vol. 2, S. Sheppard (éd.), Indiannapolis, Liberty Fund, 2003, p. 861 (aussi reproduit dans Second Part of the Institutes, Magna Carta). Lire également Blackstone, préc., note lxxii, p. 131 et 133, qui a répété, sans le vérifier, ce qu’avait dit son célèbre prédécesseur.

[cix] Arlidge et Judge, préc., note xvii, p. 127.

[cx] The Case of the Five Knights (1327), 3 Howell’s State Trials 1. Ce jugement de la Cour du banc du roi, plutôt obscur et ambigu, n’a satisfait personne.

[cxi]M. Kishlansky, « Tyranny Denied; Charles I, Attorney General Heath, and the Five Knights' Case », (1999) 42 The Historical Journal 53, p. 60-61 et 69.

[cxii] Supra, note liii.

[cxiii] E. Coke, préc., note cviii, vol. III, p. 1268.

[cxiv] The Petition Exhibited to His Majestie by the Lords Spirituall and Temporall and Cômons in this Present Parliament assembled concerning Divers Rights and Liberties of the Subjects : with the King’s Majesties Royall Aunswere thereunto in Full Parliament (1627), 3 Cha. 1, ch. 1.

[cxv] M.B. Young, « Charles I and the Erosion of Trust, 1625-1628 », (1990) 22 Albion 217, p. 232-233.

[cxvi] An Act for the Regulating the Privy Council and for taking away the Court commonly called the Star Chamber (1641), 16 Cha. 1, ch. 10.

[cxvii] Loi sur l’habeas corpus (An Act for the better securing the Liberty of the Subject and the Prevention of Imprisonments beyond the Seas) (1679), 31 Cha. 2, ch. 2.

[cxviii] Loi suspendant l’habeas corpus (An Act to empower his Majesty to secure and detain such Persons as his Majesty shall suspect are conspiring against his Person and Government) (1794), 34 Geo. 3, c. 54 ; Même titre (1794), 38 Geo. 3, c. 36 ; Même titre (1817), 57 Geo. 3, c. 3 ; Loi sur la défense du Royaume (Defense of the Realm Act) (1914), 4 & 5 Geo. 5, c. 29 ; Loi portant sur la lutte contre le terrorisme, le crime et la sécurité (The Anti-terrorism, Crime and Security Act), UK 2001, c. 24.

[cxix]The King (At the Prosecution of Arthur Zadig) v. Halliday, [1917] A.C. 260.

[cxx] M.A. Hicks, « The Case of Sir Thomas Cook, 1468 », (1978) 93 English Historical Review 82, p. 82-96.

[cxxi]Fortescue, préc., note lxv, p. 31-34.

[cxxii] Coke, préc., note cviii, p. 1025 (aussi reproduit dans Third Part of the Institutes, ch. 2).

[cxxiii]De tels mandats ont été émis à partir de 1540 d’après J.H. Langbein, Torture and the Law of Proof; Europe and England in the Ancient Regime, Chicago, University of Chicago Press, 2006, p. 81.

[cxxiv] A. v. Secretary of State for the Home Department (No. 2), [2005] UKHL 71, pars. 11-12 (j. Bingham of Cornhill), 64-65 (j. Nicholls of Birkenhead), 81 (j. Hoffmann), 103-108 (j. Hope of Craighead et 129 (j. Rodger of Earlsferry).

[cxxv] Loi visant à règlementer le Conseil privé et à abolir la cour communément appelée la Chambre étoilée préc., note cxv.

[cxxvi] A.V. Dicey, préc., note i, p. 107 à 122.

[cxxvii]Supra, note lvi. Voir également supra, note xciii.

[cxxviii] Supra, note xlix.

[cxxix] Lettre du Premier ministre Anthony Eden adressée aux fiduciaires de la Magna Carta à l’occasion de leur rencontre inaugurale, octobre 1956, reproduite par Woolf of Barnes, juge à la Chambre des lords, dans « The Judiciary of England and Wales, and the Rule of Law », (2006) 39 Indiana Law Review 613, p. 616.

[cxxx] Comme l’a écrit Fortescue au XVe siècle, préc., note lxv, chap. XVII, p. 26 et 27, les lois anglaises, parce qu’elles étaient les plus anciennes, étaient certainement les meilleures.

[cxxxi] B. McLachlin, The Relevance of Magna Carta in Today’s World, 18 juin 2015, Bringham Centre for the Rule of Law, reproduit à http://www.binghamcentre.biicl.org, p. 8.

[cxxxii] S. Rares, Why Magna Carta still Matters, 9 octobre 2015, Judicial Conference of Australia Colloquium, reproduit à http://www.fedcourt.gov.au, par. 25.

[cxxxiii] T. Bingham, The Rule of Law, London, Penguin Books, 2010, p. 12.

[cxxxiv] W. Stubbs, The Constitutional History of England, 2e éd., vol. 1, Oxford, Clarendon Press, 1875, p. 532.  

[cxxxv] Ces dispositions sont les droits de l’Église, les libertés de la cité de Londres et le droit à un procès devant ses pairs dans un délai raisonnable : Magna Carta (1297), 25 Edw. 1, arts. 1, 9 et 29.

[cxxxvi] B. McLachlin, préc., note cxxxi, p. 2.

[cxxxvii] Arlidge et Judge, préc., note xvii, p. 167.

[cxxxviii] P. Limb, Nelson Mandela: A Biography, Westport, Greenwood Press, 2008, p. 75.

[cxxxix] « Playing With Fire », New York Times, éditorial, 12 novembre 2005.